APPALTI PUBBLICI – IL “QUINTO D’OBBLIGO”

APPALTI PUBBLICI – IL “QUINTO D’OBBLIGO”

APPALTI PUBBLICI - IL “QUINTO D’OBBLIGO”

Il quinto d’obbligo dev’essere considerato dalla stazione appaltante nel momento in cui, prima di bandire la gara, quantifica il valore dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti?

Il “quinto d’obbligo” è la quota di prestazioni contrattuali – pari ad un quinto, per l’appunto – che in sede di esecuzione la stazione appaltante può aggiungere o togliere senza necessità di una variante del contratto e, soprattutto, senza che l’appaltatore possa sottrarsi (da cui l’“obbligo”).

In breve, se 100 è il valore dell’appalto, mentre l’appaltatore è all’opera la stazione appaltante può decidere di accontentarsi di 80, come pure di pretendere 120.

Per effetto del ricorso a questo istituto, i lavori, le forniture e i servizi in meno non vengono pagati; mentre quelli in più vengono remunerati allo stesso prezzo proposto dall’appaltatore nella sua offerta.

Il quinto d’obbligo non rientra nella base d’asta: il valore dell’appalto, cioè, viene computato dalla stazione appaltante senza aggiungere e senza sottrarre il relativo valore.

A differenza di quanto disposto per opzioni e rinnovi, infatti, il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs 50/2016) non prevede che di detto valore in più o in meno si debba tener conto: anche perchè la scelta se farne uso oppure no risponde ad una valutazione di opportunità che la stazione appaltante può fare solo in un momento successivo.

Ciò detto, in sede giudiziale il bando di gara viene talvolta contestato sostenendosi che se la stazione appaltante avesse considerato anche il quinto d’obbligo il valore dell’appalto sarebbe cambiato, in più o in meno; il che avrebbe potuto comportare – per valori dell’affidamento contigui alla soglia – il mutamento di soglia e, anche, del sistema di aggiudicazione ad questa correlato.

In una recente sentenza (n° 284/2020) il T.A.R. Lombardia-Milano ha tuttavia negato che il quinto d’obbligo influisca sul valore dell’appalto.

Per motivare tale conclusione il T.A.R. ha osservato che, se si dovesse tenere conto del quinto d’obbligo, il valore della gara risulterebbe sin dall’inizio ancorato a un valore solo ipotetico, variabile in funzione dell’effettiva applicazione o meno del quinto d’obbligo: per il che le offerte avanzate dai concorrenti potrebbero non essere omogenee, risultano in tal modo difficilmente comparabili.

Aggiungerei che la tesi confutata dal T.A.R. porterebbe anche a difficoltà operative. La stazione appaltante, infatti, non saprebbe se il valore dell’appalto dovrebbe essere aumentato oppure diminuito: quando redige il bando di gara non sa se lo chiederà all’appaltatore oppure no; e neppure se lo chiederà in aumento oppure in diminuzione.

12 febbraio 2020

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